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¿Los asesores fiscales podrán ser fiscalizados en esta reforma fiscal y penal 2020? ¿Los asesores fiscales podrán ser fiscalizados en esta reforma fiscal y penal 2020?
Se pudiera considerar a los asesores fiscales como aquellos profesionistas que ofrecen su asesoría y consultoría a las Personas Físicas o Morales que... ¿Los asesores fiscales podrán ser fiscalizados en esta reforma fiscal y penal 2020?

Como parte de las acciones de mayor fiscalización y control a los contribuyentes para el 2020 se aprobaron medidas basadas en el Proyecto de BEPS (Acción 12),[1] el cual consiste en el nuevo Régimen de Revelación de Esquemas Reportables. Dicho régimen establece que el asesor o los asesores fiscales que diseñen, comercialicen, organicen, implementen o administren esquemas reportables serán responsables y podrán ser sujeto de visitas domiciliarias por no haber cumplido con la obligación de reportarlos.

¿A quién se le pudiera considerar como asesor fiscal?

Se pudiera considerar a los asesores fiscales como aquellos profesionistas que ofrecen su asesoría y consultoría a las Personas Físicas o Morales que se encuentren ubicadas en México o residentes en el extranjero que tengan un establecimiento permanente en territorio nacional conforme a la Ley del Impuesto Sobre la Renta. Si un asesor extranjero tiene una parte relacionada en México, salvo prueba de lo contrario, se presume que la asesoría fiscal se prestó en México.

Cabe señalar que el espectro es muy amplio e incluyente, por lo que pudiera considerarse como parte de la asesoría fiscal a las siguientes personas o profesiones:

  • Abogados
  • Asesores financieros
  • Asesores patrimoniales
  • Administradores
  • Actuarios
  • Contadores públicos
  • El mismo contribuyente.

¿Qué se entiende por asesores fiscales?

Pudiera considerarse como asesores fiscales a cualquier persona física o moral que, en el curso ordinario de sus actividades, sea responsable o esté involucrado en el diseño, comercialización, organización, implementación o administración de un esquema reportable o que pone a disposición un esquema reportable para su implementación por parte de un tercero. El Servicio de Administración Tributaria (SAT) proporcionará un número de identificación que deberá reportar en su declaración anual.

¿Quién debe reportar si existen varios asesores fiscales?

Se cumple la obligación si uno de ellos revela los esquemas reportables en nombre de todos mediante constancia y declaración informativa en febrero de cada año (la primera declaración sería en febrero 2021), que a tal efecto publique el SAT.

¿Qué se considera un esquema reportable?

  • Evitar que autoridades extranjeras intercambien información fiscal o financiera con las autoridades fiscales mexicanas.
  • Transmitir pérdidas fiscales pendientes a personas distintas de las que las generaron.
  • Involucrar varias operaciones entre partes relacionadas.
  • Reestructuraciones de empresas en las que no haya contraprestación por la transferencia de activos, funciones y riesgos que reduzcan sus utilidades de operación en más del 20%, todo esto acorde con las guías sobre Precios de Transferencia de la OCDE.
  • Se transmitan o se conceda el uso o goce temporal de bienes y derechos sin contraprestación a cambio o se presten servicios y se realicen funciones que no estén remuneradas.
  • No existan comparables fiables por ser operaciones únicas y valiosas.
  • Se utilice un régimen de protección unilateral acorde con las guías sobre Precios de Transferencia de la OCDE.
  • Involucre la interpretación o aplicación de las disposiciones fiscales acorde con los criterios no vinculativos emitidos por el SAT.
  • Incluya el uso de figuras jurídicas extranjeras cuyos beneficiarios no se encuentren designados al momento de su constitución.
  • Se evite generar un establecimiento permanente en México acorde con los tratados firmados por México para evitar la doble tributación y la Ley del Impuesto Sobre la Renta.
  • Involucre la transmisión de activos depreciados total o parcialmente y que permita su depreciación por la otra parte relacionada.
  • Involucre un mecanismo híbrido como los pagos hechos a personas, entidades, fideicomisos, asociaciones en participación y fondos de inversión, así como cualquier otra figura jurídica cuyos ingresos estén sujetos a regímenes fiscales preferentes, salvo que demuestren que el precio o el monto de la contraprestación es igual al que hubieran pactado partes no relacionadas en operaciones comparables, excepto por lo previsto en la fracción XXXI del Artículo 28 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.
  • Se evite la identificación del beneficiario efectivo de ingresos o activos.
  • Se evite el pago del Impuesto Sobre la Renta o de aportaciones de seguridad social.
  • Cuando se tengan pérdidas fiscales por terminar y se realicen operaciones para obtener utilidades fiscales para disminuir dichas pérdidas.
  • Cambios de residencia fiscal de un contribuyente.
  • Cambios de participación en el capital de sociedades.
  • Operaciones relativas a reorganizaciones y reestructuras corporativas.
  • Integración de enajenaciones y aportaciones de bienes y activos financieros.
  • Integración de operaciones que involucren reembolsos de capital.
  • Se evite la aplicación de la tasa adicional del 10% al pago de dividendos.
  • Operaciones financiaras derivadas de acuerdo con la Ley del Impuesto Sobre la Renta.
  • Se otorgue el uso o goce temporal de bienes a partes relacionadas.
  • Operaciones cuyo registro contable y fiscal presenten diferencias mayores al 20 por ciento.
  • Que exista un acuerdo de confidencialidad entre el asesor fiscal y un contribuyente que obligue al asesor fiscal a prestar servicios legales cuando el esquema sea revisado o genere controversia por la autoridad.
  • El esquema reportable tenga características sustancialmente similares a lo antes señalado.

¿Qué se considera como esquema?

Se considera esquema a cualquier plan, proyecto, propuesta, asesoría, instrucción o recomendación externada de forma expresa o tácita con el objeto de materializar una serie de actos jurídicos. El SAT emitirá reglas de carácter general al respecto durante este ejercicio 2020.

No se considera un esquema a la realización de un trámite ante la autoridad o la defensa del contribuyente en controversias fiscales.

Los esquemas reportables pueden ser:

  • Generalizados. Aquéllos que buscan comercializarse de manera masiva a todo tipo de contribuyentes o a un grupo específico de ellos, y aunque requieran mínima o nula adaptación para adecuarse a las circunstancias específicas del contribuyente, la forma de obtener el beneficio fiscal sea la misma.
  • Personalizados. Aquéllos que se diseñan, comercializan, organizan, implementan o administran para adaptarse a las circunstancias particulares de un contribuyente específico.

¿Qué efectos tiene la revelación de un esquema reportable?

La revelación de un esquema reportable no implica la aceptación o rechazo de sus efectos fiscales por parte de las autoridades del SAT.

Por otra parte, el SAT otorgará al asesor fiscal o contribuyente un número de identificación por cada esquema reportable. En un comité integrado por la SHCP y el SAT, el asesor y el contribuyente tendrán el derecho a manifestar lo que a sus intereses convenga. El comité podrá solicitar información adicional al asesor y al contribuyente, el incumplimiento podrá generar el ejercicio de facultades de comprobación por parte de las autoridades fiscales. El comité revelará su reporte en un periodo máximo de ocho meses. Si el comité considera que el esquema es contrario a derecho, lo notificará y se podrá impugnar o corregir, según sea el caso, o hacer las correcciones en sus declaraciones en un plazo máximo de 60 días.

Comentarios

El concepto de ‘asesor fiscal’ es muy general, se tiene que conceptualizar, por ejemplo, si el dar una opinión (consulta) respecto a una transacción no implica involucrarse, lo cual es contraer un compromiso y responsabilidad. El consultar o el dar una opinión independiente podría orientar una actuación, la cual puede ser favorable o desfavorable, respecto a los objetivos que persigue un contribuyente. La opinión no necesariamente implica comprometerse, finalmente, quién toma las decisiones y es responsable de las transacciones de cualquier organización es el Consejo de Administración o el Administrador Único.

Claro está que existirán asesores fiscales que podrán ser responsables y estar involucrados en el diseño, organización, implementación e incluso en la administración de un esquema reportable.

El legislador debería definir los alcances de qué se entiende por asesoría y no dejarlo al arbitrio del SAT, en todo caso debería estar en el Reglamento del Código Fiscal.

De acuerdo con la definición tan amplia de lo que es un esquema reportable, una recomendación que hiciera un consejero debería ser reportada.

El contador fiscal de la compañía —por el hecho de ser su actividad ordinaria— podría ser considerado asesor fiscal debido a la administración de alguna transacción implementada por instrucción del Consejo de Administración, Administrador Único o su superior jerárquico.

No se establece un monto mínimo para no reportar, sin embargo, la exposición de motivos dice que las autoridades establecerán un umbral para este tipo de operaciones reportables.                              

El esperar ocho meses a que la autoridad valide una transacción inhibe y no da seguridad jurídica para realizar negocios.

El reportar transacciones reportables no tiene el resguardo de la responsabilidad y confidencialidad de las transacciones del contribuyente.


[1] https://www.oecd-ilibrary.org/taxation/exigir-a-los-contribuyentes-que-revelen-sus mecanismos-de-planificacion-fiscal-agresiva-accion-12-informe-final-2015_9789264267367-es

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C.P.C. J. Guillermo Mendieta González